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Vorbeschäftigungsverbot: Besteht Handlungsbedarf?

von Joachim Muth | 18.09.2018

Das Bundesverfassungsgericht zwingt das Bundesarbeitsgericht mit seinem Beschluss vom 6. Juni 2018 in den Verfahren 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14 zu einer Rechtsprechungsänderung. Es geht um das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG. Das hatte das BAG seither nicht hinreichend ernst genommen und damit gegen das Grundgesetz verstoßen.

Vorbeschäftigungsverbot: Worum geht es?

Normativer Normalfall: das unbefristete Arbeitsverhältnis

Für den Gesetzgeber ist das unbefristete Arbeitsverhältnis der normative Normalfall. Das darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass eine signifikante Anzahl von Arbeitsverträgen insbesondere im Bereich der Berufsanfänger befristet ist. Für das Jahr 2016 hat das Statistische Bundesamt nach entsprechenden Erhebungen insgesamt rund 2,66 Millionen befristete Arbeitsverhältnisse festgestellt¹. Das sind etwa 8 % aller Arbeitsverhältnisse und eine für die Praxis des Arbeitsrechtlers durchaus relevante Anzahl.

Ausnahmsweise: Sachgrundbefristung

Der Gesetzgeber hat jedoch erkannt, dass es anerkennenswerte Gründe für Arbeitgeber geben kann, Arbeitsverhältnisse zu befristen. Viele diese Gründe leuchten auch unmittelbar ein: Weshalb sollte ein Arbeitgeber, der beispielsweise für einen bestimmten singulären Auftrag einen Arbeitnehmer mit einer bestimmten Qualifikation benötigt, diesen dauerhaft anstellen? Dann müsste er anschließend eine langwierige betriebsbedingte Kündigung aussprechen. Möglicherweise würde ihn das vor der Einstellung sogar abschrecken. Deshalb gibt es mit § 14 Absatz 2 Satz 1, 2 Nummer 1 TzBfG den klassischen Befristungsgrund:

Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht.

Ganz ausnahmsweise: sachgrundlose Befristung

Weshalb Arbeitsverträge auch ohne das Vorliegen eines nachvollziehbaren Grundes befristet werden können, ist hingegen schon nicht mehr so leicht zu verstehen. Immerhin steht es dem Arbeitgeber frei, eine Probezeit von bis zu sechs Monaten mit dem Arbeitnehmer zu vereinbaren. Aber es war 1985, der Bundesarbeitsminister hieß Norbert Blüm und der Bundeskanzler Dr. Helmut Kohl. Die Arbeitslosenquote bewegte sich zwischen 8 % und 9 % und man erließ am 26. April 1985 das Beschäftigungsförderungsgesetz. Die Möglichkeit, Arbeitsverhältnisse befristet abzuschließen, wurde geschaffen und in den späteren Legislaturen modifiziert und eher ausgeweitet.

Sachgrundlose Befristung nur ohne Vorbeschäftigung

Die aktuelle Gesetzeslage lautet nach ihrem Wortlaut wie folgt: Wenn ein Sachgrund besteht, ist die Befristung eines Arbeitsvertrags im Grundsatz recht problemlos (und im Wesentlichen ohne weitere Beschränkungen) möglich. Gibt es keinen Sachgrund, kann maximal bis zu einer Dauer von zwei Jahren befristet werden. Letzteres setzt allerdings voraus, dass mit demselben Arbeitgeber zuvor kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. So (eigentlich) eindeutig steht das Vorbeschäftigungsverbot im Gesetz.

Das Bundesarbeitsgericht hatte § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG zunächst so verstanden, dass dieselben Arbeitsvertragsparteien nur bei der erstmaligen Einstellung eine sachgrundlose Befristung vereinbaren können. Jede spätere sachgrundlose Befristung sei gemäß § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG unwirksam (so beispielsweise: BAG, Urteil vom 6. November 2003 – 2 AZR 690/02). In den vergangenen Jahren ging es hingegen davon aus, dass das Gesetz der sachgrundlosen Befristung eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegensteht, wenn ein vorangegangenes Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt (so beispielsweise: BAG, Urteil vom 6. April 2011 – 7 AZR 716/09). Diese Auffassung, die nach unserer Auffassung im Gesetz keinen Anhaltspunkt findet, wurde von diversen Instanzgerichten kritisiert. Das BAG rechtfertigte sie mit einer im Hinblick auf die Berufsfreiheit und die allgemeine Handlungsfreiheit erforderlichen „verfassungsorientierten“ Auslegung der Bestimmung.

Mutiges Arbeitsgericht Braunschweig

Mit Beschluss vom 3. April 2014 – 5 Ca 463/13 weigerte sich das ArbG Braunschweig, diesen Weg mitzugehen. Es verstand das Gesetz so, wie es auch im Gesetzgebungsverfahren und ursprünglich durch das BAG verstanden worden war. „Zuvor“ heißt nicht „in den letzten drei Jahren“, sondern „jemals zuvor“. So verstanden verstoße § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG jedoch gegen die Berufsfreiheit des Artikel 12 Absatz 1 GG. Deshalb hatte das Arbeitsgericht Braunschweig das Verfahren nach Artikel 100 Absatz 1 GG ausgesetzt und das Bundesverfassungsgericht angerufen. Das musste nun das Gesetz und die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf seine Verfassungskonformität prüfen.

Die Entscheidung des BVerfG zum Vorbeschäftigungsverbot

Das BVerfG ist zu dem Ergebnis gelangt, dass § 14 Absatz 2 Satz TzBfG nicht gegen das Grundgesetz verstößt. Allerdings kann das Vorbeschäftigungsverbot entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht so ausgelegt werden, dass eine weitere sachgrundlose Befristung zwischen denselben Vertragsparteien zulässig ist, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von wenigstens drei Jahren liegt.

Unbegrenzt kann das Vorbeschäftigungsverbot jedoch auch nach Auffassung der Verfassungswächter nicht gelten. Denn dies könne im Ausnahmefall zu unbilligen Härten führen. Sie halten daher fest, dass eine (erneute) sachgrundlose Befristung trotz Vorbeschäftigung möglich ist, wenn offensichtlich keine Gefahr einer Kettenbefristung besteht. Diese bestehe nicht, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. Als Beispiele nennt das BVerfG folgende Beschäftigungen:

  • Geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Schul- oder Studienzeit
  • Werkstudentenjobs
  • studentische Mitarbeit im Rahmen der Berufsqualifizierung
  • Beschäftigungen, die erzwungen oder freiwillig wegen beruflicher Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung unterbrochen wurden

Konsequenzen

1. für Arbeitgeber:

Wir leben in Zeiten, in denen sich der Arbeitsmarkt der Vollbeschäftigung jedenfalls annähert. Arbeitskräfte werden in vielen Branchen gesucht und deren Arbeitsverträge werden regelmäßig „freiwillig“ entfristet. Was rät man jedoch dem Arbeitgeber, der einen befristet Beschäftigten mit Vorbeschäftigung hat und diesen nicht weiter beschäftigen möchte? Hier droht nun die Feststellung, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Wir denken, dass es in solchen Fällen nicht klug ist, Hunde, die heute vielleicht noch schlafen, zu wecken.

2. für Arbeitnehmer

Arbeitnehmer, die sich in der beschriebenen Lage befinden, müssen handeln, wenn sie über die Befristung hinaus in Lohn und Brot bleiben wollen. Sie haben dann drei Wochen Zeit, eine so genannte Entfristungsklage zu erheben. Tun sie es nicht, kommt die gesetzliche Fiktion einer wirksamen Befristung gemäß § 17 Satz 2 TzBfG zum Tragen. Das Arbeitsverhältnis endet, auch wenn die Befristung nach der Entscheidung des BVerfG unwirksam gewesen ist.

 

Joachim Muth, Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

¹ Bevölkerung und Erwerbstätigkeit – Erwerbsbeteiligung der Bevölkerung – Ergebnisse des Mikrozensus zum Arbeitsmarkt

 

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