Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkverträge

Das Arbeitsgericht Stuttgart hat mit Urteil vom 8. April 2014 – 16 BV 121/13 entschieden, dass die dauerhafte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkverträge nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Betrieb führt. Es führt damit die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus dessen Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 fort. Ob diese Rechtsprechungslinie europarechtlichen Anforderungen standhalten wird, erscheint fraglich.

1. Einordnung

Die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkverträge und ihre betriebsverfassungsrechtlichen wie individualarbeitsrechtlichen Folgen ist der nächste Aspekt der extensiven Nutzung der Möglichkeiten des im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) kodifizierten Leiharbeitnehmerrechts durch deutsche Arbeitgeber, der derzeit die Arbeitsgerichtsbarkeit beschäftigt und der mit Sicherheit früher oder später auch den Europäischen Gerichtshof beschäftigen wird.

Den europarechtlichen Überbau des Rechts der Leiharbeit bildet die RICHTLINIE 2008/104/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES.

Dessen Art. 1 (Anwendungsbereich) lautet:

Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten.

Diese Bestimmung veranlasste den Gesetzgeber im Jahr 2011 § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG einzufügen:

Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.

Ausweislich der Gesetzesbegründung diente dies lediglich „der Klarstellung, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt ein auf vorübergehende Überlassungen angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsvertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist.“

Die richtlinienkonforme Auslegung des AÜG ist seit einiger Zeit Gegenstand einer lebhaften juristischen Diskussion in der Arbeitsgerichtsbarkeit. Ein Grundsatzurteil hat das Bundesarbeitsgericht im vergangenen Dezember (siehe unser Bericht darüber hier) zur nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung gesprochen. Nach diesem Urteil kommt jedenfalls dann nicht nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem entleihenden Betrieb zustande, wenn der verleihende Betrieb eine Erlaubnis im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG hat. Im Wesentlichen ist das Urteil damit begründet, dass der Gesetzgeber eine solche Sanktion nicht vorgesehen habe und es sei nicht Sache der Arbeitsgericht, diese Gesetzeslage zu korrigieren.

Das Urteil ist nicht ohne Widerspruch geblieben. Im Wesentlichen wird darauf abgestellt, dass die Mitgliedsstaaten der EU gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie verpflichtet sind, für Verstöße gegen die Richtlinie wirksame, abschreckende und verhältnismäßige Sanktionen vorzusehen. Daraus folgt beispielsweise nach der Einschätzung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, dass die Rechtsfolge der unzulässigen, weil nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung darin besteht, dass in richtlinienkonformer Auslegung des AÜG § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog anzuwenden sei, so dass wie im Fall der Überlassung ohne Erlaubnis die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zur Anwendung kommt (Urteil vom 22. November 2012 – 11 Sa 84/12).

Diese Auffassung muss man sicher nicht teilen, allerdings muss sich das Bundesarbeitsgericht durchaus die Frage gefallen lassen, aus welchem Grunde es die entscheidenden Rechtsfragen nicht dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat. Immerhin hat ihm seine grundsätzliche Zurückhaltung, den EuGH zu befragen, schon einmal die Rüge durch das Bundesverfassungsgericht wegen eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG eingebracht (Urteil vom 25. Februar 2010 – 1 BvR 230/09).

2. Der konkrete Fall

Nun nimmt erneut ein Fall aus Baden-Württemberg seinen Lauf durch die deutsche Arbeitsgerichtsbarkeit. Das Arbeitsgericht Stuttgart hat mit einem sehr ausführlichen Urteil vom 8. April 2014 – 16 BV 121/13 über den Antrag eines Betriebsrates festzustellen, dass ein im Rahmen eines Werkvertrags im Betrieb der Antragsgegnerin arbeitender Mitarbeiter eines anderen Betriebs, Mitarbeiter des Betriebs der Antragsgegnerin im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG ist, entschieden:

1. Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber in einem anderen Unternehmen im Wege eines Werk-/Dienstvertrages eingesetzt und stellt sich der Einsatz in Wirklichkeit als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag) heraus, wird kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem anderen Unternehmen (Entleiher) begründet, soweit der Arbeitgeber (Verleiher) über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG verfügt.
2. Die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 – bezüglich der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung aufgestellt hat, gelten auch bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag).

In dem zu entscheidenden Fall war ein Arbeitnehmer seit dem Jahr 2009 kontinuierlich als Fremdarbeitskraft mit der Tätigkeit eines Entwicklungsingenieurs eingesetzt. Zunächst erfolgte sein Einsatz auf der Basis von Werk-/Dienstverträgen zwischen der Antragsgegnerin und seinem Arbeitgeber, der M. GmbH & Co.KGaA.

Mit E-Mail vom 13. Dezember 2012 meldete der Betriebsrat Bedenken gegen den Einsatz des Mannes auf der Basis der Werk-/Dienstverträge an. Mit E-Mail vom 15. Februar 2013 wies die Antragsgegnerin diese zurück. Daraufhin leitete der Betriebsrat am 28. Mai 2013 das entsprechende arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren ein. Danach stellte die Antragsgegnerin die Grundlage des Einsatzes des Fremdarbeiters in ihrem Betrieb von Werks-/Dienstverträgen auf Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG um.

Seinen schriftlichen Arbeitsvertrag für den gesamten Zeitraum hatte der Fremdarbeiter mit der M. GmbH & Co.KGaA geschlossen. Diese verfügte über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG.

3. Die Gründe des ArbG Stuttgart

Auch wenn es sich um eine dauerhafte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkverträge gehandelt haben sollte, käme weder eine direkte noch eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 AÜG in Betracht, weil der Arbeitgeber des Fremdarbeiters über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfüge. Daher musste das Gericht nicht feststellen, ob tatsächlich eine dauerhafte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkverträge vorlag, wobei es jedoch anmerkte, dass „durchaus nicht unerhebliche Indizien“ dafür sprächen.

Eine unmittelbare Anwendung der §§ 9 Abs. 1, 10 Abs. 1 AÜG scheide aus, weil die M. GmbH & Co.KGaA über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt. Dies gelte nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch, wenn der Einsatz entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolge und auch dann, wenn es sich um dauerhafte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen von Scheinwerkverträgen handele. Grund hierfür sei, dass die erteilte Erlaubnis weder auf die vorübergehende noch auf die offene Arbeitnehmerüberlassung beschränkt sei.

Eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG komme ebenfalls nicht in Betracht, weil auch es auch hinsichtlich der verdeckten dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkverträgen an einer planwidrigen Regelungslücke mangele, weil spätestens seit einer Bundesratsinitiative vom 11. September 2013 (BR-Dr 687/13), nach der die Verlängerung einer bereits erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß § 3 AÜG versagt werden könnte, „wenn der Antragsteller seit Erteilung der Erlaubnis keine gegenüber den beschäftigten Leiharbeitnehmern und Entleihern kenntlich gemachte und eindeutig als solche bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat“, und nach der die Unwirksamkeit nach § 9 Nr. 1 AÜG auf Fälle erstreckt werden solle, in denen der Verleiher „bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung des Leiharbeitnehmers nicht eindeutig als Arbeitnehmerüberlassung kenntlich macht und als solche bezeichnet“ habe.

Auch stehe einer analogen Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf die dauerhafte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkverträge entgegen, dass die Situation eines hiervon betroffenen Arbeitnehmers nicht mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers vergleichbar sei. Denn dessen Arbeitsvertrag mit dem verleihenden Betrieb werde nach § 9 Abs. 1 unwirksam ist, der des durch dauerhafte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung betroffenen nicht.

Schließlich bestünden die verfassungsrechtlichen Bedenken, die das Bundesarbeitsgericht im Rahmen seines Urteils im Dezember 2013 geäußert habe, auch gegenüber einer analogen Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf die dauerhafte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkverträge.

4. Stellungnahme

Das Arbeitsgericht Stuttgart hält sich streng an die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts und weitet diese auf den veränderten Sachverhalt aus. Die Begründung ist nachvollziehbar, doch dem unvoreingenommenen Beobachter drängt sich ein Gefühl der Ungerechtigkeit auf: Da machen viele Arbeitgeber etwas, was offensichtlich gegen bestehende Gesetze verstößt. Das wird gerichtsbekannt und dennoch werden die Arbeitgeber nicht „bestraft“, obwohl europarechtlich „wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen“ für solche Fälle gefordert werden. Das ist der Kern der Kritik, die auch das ArbG Stuttgart treffen wird.

Aus welchem Grunde die Gerichte sich seither davor gescheut haben, den EuGH zu den entscheidenden Gesichtspunkten zu befragen, ist im Grunde nicht nachvollziehbar. Sollte das Verfahren in der Berufungsinstanz fortgeführt worden sein, so ist zu wünschen, dass das LAG Baden-Württemberg den Weg des Landesarbeitsgerichts Hamm geht: Dieses hatte jüngst in einem Fall mit anderem europarechtlichen Bezug selbst den EuGH angerufen, nachdem sein Urteil in einem vorangegangenen Verfahren durch das BAG aufgehoben worden war. Mit Erfolg: In der Frage der Vererbbarkeit von Urlaubsabgeltungsansprüchen folgte der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Bollacke dem Landesarbeitsrichtern aus Hamm.

Anzumerken ist schließlich, dass das ArbG Stuttgart einen Hilfsantrag des Betriebsrats auf Verpflichtung des entleihenden Betriebs, hinsichtlich des fraglichen Fremdarbeiters eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen, mit recht knapper Begründung abgewiesen hat. Hier hatten wir vor einigen Tagen von einem Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus berichtet, das im Verfahren 3 BV 96/13 eine gegenläufige Auffassung mit überzeugenden Argumenten vertreten hat. Die Stuttgarter Richter habendas Urteil aus Cottbus mit keinem Wort erwähnt.