Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung, ein Überblick.

Der Einsatz von betriebsfremden Arbeitnehmern durch Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung ist Alltag in deutschen Unternehmen. Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beiden Modelle unterscheiden sich dabei grundlegend, die betriebliche Praxis im Graubereich der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung häufig kaum. Dieser Beitrag gibt einen kurzen Überblick über die entscheidenden Gesichtspunkte für die Beantwortung der Frage:

Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung ?

Sie kann große wirtschaftliche Bedeutung haben: Liegt nur scheinbar ein Werkvertrag vor und stellt ein Arbeitsgericht später einen Fall der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung fest, so drohen dem Auftraggeber des angeblichen Werkvertrags erhebliche Lohnforderungen des überlassenen Arbeitnehmers. Auch betriebsverfassungsrechtlich ergeben sich Konsequenzen. Denn die Arbeitnehmerüberlassung ist eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne von § 99 Absatz 1 BetrVG. Die Entscheidung ob ein Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, orientiert sich in der Hauptsache an folgenden Kriterien:

1. Direktionsrecht

Das Bundesarbeitsgericht spricht bei der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung von der gespaltenen Arbeitgeberstellung (Beschluss vom 15. März 2011 – 10 AZB 49/10): Bei der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung ist Arbeitgeber des verliehenen Arbeitnehmers zwar ausschließlich der verleihende Betrieb. Jedoch wird der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des entleihenden Betriebs eingegliedert. Das erfordert den Übergang des Direktionsrechts auf den entleihenden Betrieb. Denn nur so ist er in der Lage, den konkreten Arbeitsplatzes zuzuweisen und Art und Weise der Arbeitserbringung zu bestimmen. Anders der Werkvertrag: Hier unterliegt der Arbeitnehmer lediglich den Weisungen seines Arbeitgebers, nicht jedoch den Weisungen des Auftraggebers. Liegt das Direktionsrecht in der praktischen Übung jedoch beim entleihenden Betrieb, spricht alles gegen einen Werkvertrag.

2.  Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung: Vertragsgegenstand

Für die Abgrenzung des Dienstvertrags im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung vom Werkvertrag ist maßgebend, ob eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12). Fehlt es jedoch beim Vertragsgegenstand von vornherein an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, etwa weil der Auftraggeber durch seine Anweisungen den Gegenstand der von dem Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen überhaupt erst bestimmt, deutet dies stark auf Arbeitnehmerüberlassung hin. Das hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 12. Dezember 2012 0- 15 Sa 1217/12 in einem Fall aus der fleischverarbeitenden Industrie entschieden, in dem der Vertragsgegenstand wie folgt beschrieben war:

Der Auftragnehmer führt als Spezialunternehmer für den Auftraggeber ab dem 01.09.2006 fachgerechte Arbeiten der Fleisch- und Wurstproduktion mit den dazu notwendigen Verpackungs- und Nebentätigkeiten durch. Die zu erbringenden Leistungen richten sich nach Bedarf des Auftraggebers und sind in einem Leistungsverzeichnis (Anlage) aufgeführt.

Mit dieser Formulierung hatten die Parteien gerade kein klar abgrenzbares Werk als Vertragsgegenstand vereinbart, so dass die Frage Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung zu Lasten des Arbeitgebers entschieden wurde.

3. Entlohnung

Bei der Arbeitnehmerüberlassung erfolgt die Entlohnung ausschließlich auf der Basis der erbrachten Arbeitsstunden Diese werden zwischen dem verleihenden und dem entleihenden Betrieb regelmäßig monatlich abgerechnet. Anders der Werkvertrag: Die Parteien vereinbaren einen festen Werklohn und dieser ist gemäß § 641 Absatz 1 Satz 1 BGB erst mit der Abnahme des Werks nach Fertigstellung fällig.

Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung: Arbeitszeiten

Der Werkunternehmer ist in der zeitlichen Disposition seiner Arbeit ziemlich frei; typischerweise vereinbaren die Parteien eines Werkvertrags nämlich lediglich einen Fertigstellungstermin. Demgegenüber ist der überlassene Arbeitnehmer auch zeitlich vollständig in den Betriebsablauf des entleihenden Unternehmens eingegliedert und seine Arbeitszeiten richten sich nach denen des Betriebs.